תכנית תקפה לאיחוד וחלוקה שטרם נרשמה בפנקסי המקרקעין – סטאטוס הזכויות

צדוק צדיק עורך דין ומהנדס

במאמר זה ייבחן ויובהר סטאטוס הזכויות ע"פ טבלת ההקצאות בתכנית איחוד וחלוקה (להלן: "הזכויות") בתקופת הביניים, ממועד קבלת תוקף לתכנית ועד יום רישומה בפנקסי המקרקעין (להלן: "תקופת הביניים")  תכנית איחוד וחלוקה היא תכנית המשנה בהליך תכנוני כפוי ע"פ פרק ג', סימן ז' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") את גבולות חלקות הקרקע שבתחום תחולת התכנית ויוצרת מגרשים חדשים בייעודים שונים הנקבעים ע"י המתכנן ומוקצים ע"י שמאי מקרקעין בטבלאות ההקצאה. העתקה של חלקות המקור למגרשים במיקום אחר ובשטחים שונים מחייבת שינוי של הרישום בפנקסי המקרקעין, על מנת שישקף את מערך המגרשים החדש. לשינוי הרישום בפנקסי המקרקעין עוברת התכנית "גלגולים" בתחנות שונות, שהראשונה בהן היא הוועדה המקומית לתכנון ובניה, אשר מכינה את התכנית לאחר שקיבלה תוקף להעברה לבדיקת מנהל מחלקת המדידות הממשלתית, ועם אישורו עוברת התכנית לרשם המקרקעין לרישום החלקות החדשות. חוק התכנון והבניה קובע מועדים לטיפול בתכנית בתחנות השונות, ובסך הכול קוצב 20 חודשים ל"גלגולה" של התכנית בשלוש התחנות עד לרישומה בפנקסי המקרקעין. הפרקטיקה מראה, כי בדרך כלל, רישום התכנית בפנקסי המקרקעין נמשך זמן רב אף יותר עקב טיפול בלתי יעיל של הרשויות בתחנות השונות, כך שמשך רישומה של התכנית בפנקסים מתארך מעבר ללוח הזמנים שנקצב בחוק. כפי שיובהר להלן, כשל הרשויות במתן שירות מועיל וחשוב זה ובאיכות הרצויה, יוצר כשל שוק הפוגע במימוש המקרקעין ופיתוחם.  בתקופת הביניים סטאטוס הזכויות ייבחן באספקלריה לאורם של שני חוקים: חוק התכנון והבניה וחוק המקרקעין. חוק התכנון והבניה המסדיר ומאפיין את הזכויות בהיבט התכנוני, ואילו חוק המקרקעין מאבחן ומאפיין את הזכויות מהפן הקנייני, שביסודו עיקרון הפומביות של זכויות הקניין , מכיר בזכויות רשומות בלבד כזכויות קנייניות. השאלה במוקד דיוננו במאמר זה היא, האם ניתן להכיר בזכויות בתקופת הביניים כזכויות קנייניות, ואם לא כך, מה טיבן ותוקפן של זכויות אלה.  אין להכביר במילים לגבי חשיבות ההכרה בזכויות אלו בתקופת הביניים לעניין שימוש וניצול יעיל של הזכויות, לרבות לעניין מימוש הזכויות והוצאת היתר, פירוק שיתוף ולעניין ביצוע עסקאות בהן, לרבות רישום הערות אזהרה, מכר, שכירות/חכירה, זיקת הנאה ועוד.

הוראות הדין

סעיפים 126-123 בפרק ב' סימן ג' לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 ,הדנים ב"חלוקה חדשה" קובעים הוראות חשובות לעניין סטאטוס הזכויות בתקופת הביניים, ונקבע כי:

  1. הופקדה תכנית לחלוקה חדשה, יעביר יושב ראש מוסד התכנון שהפקיד את התכנית העתק ממנה ללשכת רישום המקרקעין הנוגעת בדבר, ורשם המקרקעין ירשום הערה על יד כל חלקה רשומה העשויה להיפגע על ידי התכנית.
  2. תחילת תקפה של חלוקה חדשה היא ביום תחילת תקפה של התכנית שבה נכללה החלוקה.
  3. סעיף זה קובע מועדים לבדיקת התכנית על ידי המודד הממשלתי ורשם המקרקעין, ולעניין המועדים המסתכמים ב-20 חודשים נקבע, כי:

(ג) אי שמירת המועדים האמורים בסעיף זה לא תפגע בתוקפה של החלוקה החדשה ובזכויות שנרכשו מכוח סעיף 124.

  1. (א) שעבוד, שהיה ערב תחילת תקפה של חלוקה חדשה על אחת החלקות שבחלוקה, הולך אחרי בעלה הקודם, ויהיה על החלקה או על החלקות שהוקצו לו בחלוקה החדשה.

סעיף 7 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, גמר עיסקה:

"7. (א) עיסקה במקרקעין טעונה רישום; העיסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העיסקה לרישום כשעת הרישום.

(ב) עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה."

הפנקסים

  1. (א) בכל לשכה יתנהלו הפנקסים שנקבעו בחוק זה או בתקנות על פיו, ויירשמו בהם המקרקעין הנמצאים באזור פעולתה של הלשכה.

 ב) בפנקסים יירשמו, לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר-  

העסקאות שהרשם אישרן לרישום.

פסקי-דין, החלטות וצווים שניתנו על ידי בית משפט או על ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על פי דין, והוגשו לרשם.

כל דבר אחר הטעון רישום, או ניתן לרישום, לפי חיקוק

עיון בפנקסים

  1. הפנקסים המתנהלים בלשכה יהיו פתוחים לעיון הציבור, וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם.

כוח ההוכחה של רישום

  1. 125. (א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969.

(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו.

 

דיון

חוק המקרקעין מכיר בזכויות מקרקעין רשומות בלבד (למעט חריגים לא מהותיים( זכויות קנייניות, וזאת לאור עיקרון הפומביות של זכויות הקניין, המעוגן בחוק המקרקעין בסעיפים 7 ,123-125 ,המחייבים רישום בפנקסי המקרקעין של כל עסקה בהם, כל החלטה שיפוטית ו/או כל דבר אחר הטעון רישום או ניתן לרישום, כאשר הפנקסים יהיו פתוחים לעיון הציבור ויהוו ראייה חותכת לתוכנם. לאור האמור, זכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה, אינן זכויות קנייניות . סטאטוס הזכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה נידון בבית המשפט העליון בפרשת יצחק קצב

 - ע"א 77/587 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' יצחק קצב, פ"ד לב (2), שם בעמ' 359 נקבעה ההלכה, כהאי לישנא (להלן: "הלכת קצב"):

הזכויות הנזכרות בה (בתכנית – צ.צ.) אינן אלא שלא יבוצע דבר בניגוד לתכנית החלוקה הממשיכה להתקיים"

. בפרשת קצב נידון קונפליקט בין בעל הזכויות המקורי בחלקה, אשר זכויותיו רשומות בפנקס המקרקעין (להלן: "בעל הזכויות המקורי" ו"החלקה המקורית", בהתאמה) ואשר הוקצו לו זכויות במגרש שאינו חופף את חלקתו המקורית, ואילו החלקה המקורית הוקצתה בטבלת ההקצאות בתכנית כמגרש לבעל זכויות חדש (להלן: "בעל הזכויות החדש").

בעל הזכויות החדש ביקש להגיש בקשה להיתר על המגרש שקיבל, אשר בעל הזכויות המקורי רשום כבעליו בפנקסים. השאלה שנידונה בפסה"ד, האם נדרשת הסכמתו/חתימתו של בעל הזכויות המקורי על הבקשה להיתר, כדרישת תקנה 2א לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 .תקנה זו הוחלפה בתקנה 36(ו)7 לתקנות הרישוי, התשע"ו-2016 )ראו להלן). בית המשפט העליון השיב בחיוב על שאלה זו, וכך נקבע בעמ' 362 בפסק הדין: "

יתירה מזו, כבר רמזתי לעיל כי לפי השקפתי לא נתרוקנה עדיין בעלותו של המערער השני (בעל הזכות המקורי – צ.צ.). מתכנה ועל-כן דרושה חתימתו לשם שמירה על זכות קניינו ואין לאלץ את הוועדה המקומית להוציא למשיבים היתר בניה ללא הסכמתו".

בהלכת קצב נותן בית המשפט העליון עדיפות לבעלים הרשום על המקרקעין וקובע, כי בתקופת הביניים מיום כניסתה לתוקף של תכנית האיחוד והחלוקה ועד למועד רישומה בפנקסי המקרקעין, בעלותו של הבעל הזכויות המקורי היא מהותית - אינה פורמאלית והיא לא נתרוקנה מתכנה, ולכן, חתימתו נדרשת לקבלת היתר כבעל הזכויות הרשום בפנקסי המקרקעין.

הלכת קצב מצביעה על גישה הדבקה בהוראות המסורתיות של חוק המקרקעין, הקובע כי זכויות קנייניות משתכללות עם רישומן בפנקס המקרקעין, ואילו זכויות שע"פ התכנית לאיחוד וחלוקה הן "זכויות תכנוניות", המבטיחות שמירה/אי פגיעה במצב התכנוני ובזכויות התכנוניות ע"פ תכנית האיחוד וחלוקה.

למעשה, בית המשפט העליון הפך את פסיקתו של בית המשפט המחוזי בה"פ (ת"א) 77/82  יצחק קצב נ' רפי ניסיניהאה, פ"מ תשל"ו 2 356 .בית המשפט המחוזי קבע, כי הזכויות מכוח תכנית איחוד וחלוקה אינן זכויות בעלות ממש, כיוון שחוק התכנון והבנייה אינו דן בזכויות קניין. למרות זאת, בניגוד להלכת קצב, מצא בית המשפט המחוזי, כי מכוח הזכויות במישור התכנוני, הבעלים החדש רשאי להגיש בקשה להיתר ולחתום עליה, מבלי שיידרש לקבל הסכמתו/חתימתו של הבעלים המקורי על הבקשה להיתר, ובלשון בית המשפט (עמ' 360 לפסק הדין (כל ההדגשות אינן במקור - צ.צ. "השאלה אם מכוח התכנית המאושרת הפכו המבקשים לבעלים שבדין היא שאלה קשה מבחינה עיונית. האם זכאים המבקשים לצו ביצוע בעין בדרך של צו לרישום חלקה 84 על שמם?... הייתי אומר שלכאורה אין הזכויות שבהן דן סעיף 125 זכויות בעלות ממש, כיוון שחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 ,אינו דן בזכויות הקניין המושגית של הנוגעים בדבר אלא בזכויות במישור התכנון. מוכן אני להניח שמבחינת דיני הקניין עדיין לא הפכו המבקשים לבעלים כדין אלא מעמדם הוא מעמד מי שזכאי לרישום: מבחינת התכנון קובע סעיף 15 שהמבקשים רכשו זכויות מכוח סעיף 124 וזכויותיהם אינן אלא זכויות לקבלת היתר בניה לפי סעיף 145 , ובלבד שההיתר המבוקש מתאים "לתכנית לתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין נדונים" )שם, 360-361.) ועוד קובע בית המשפט המחוזי )עמ' 361 לפסק הדין(: "מבחינת התכנון קובע סעיף 125 שהמבקשים רכשו זכויות מכוח סעיף 124 וזכויותיהם אינן אלא זכויות לקבלת היתר בניה לפי סעיף 145 ,ובלבד שההיתר המבוקש מתאים "לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין נדונים", כאמור בפסקה )ב( לאותו סעיף". מקרקעין וערכם בטאון לשכת שמאי מקרקעין בישראל יוני 2017 59 עמדתו של בית המשפט המחוזי זהה להלכה שנקבע ע"י בית המשפט העליון לגבי הסטאטוס הקנייני של הזכויות ב"תקופת הביניים". שתי הערכאות קבעו, כי בעלי מקרקעין בתחום תחולת תכנית איחוד וחלוקה אשר טרם נרשמה, אינם רוכשים זכויות קנייניות, וזכויותיהן תשתכללנה רק עם רישום התכנית בפנקסי המקרקעין. אך הלכת קצב בבית המשפט העליון ביטלה את קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי בעל הזכויות החדש רוכש זכויות לפי חוק התכנון והבניה )"זכויות תכנוניות" – זכויות לקבלת היתר( בטרם הושלם הרישום הפורמאלי, ואילו זכויות הבעלים המקורי ב"תקופת הביניים" הופכות לזכויות פורמאליות בלבד. אליבא דבית המשפט העליון זכויות בעלי המגרשים מכח תכנית איחוד וחלוקה שקיבלה תוקף, היא "זכות מניעתית" בלבד – זכות למנוע ביצוע דבר בניגוד לתכנית החלוקה. לסיכום, הלכת קצב בבית המשפט העליון מחייבת קבלת הסכמתו וחתימתו של בעל הזכויות המקורי לצורך קבלת היתר.

חקיקת משנה

 לא נוכל שלא להצביע על מגמות "ליברליות" וניסיונות לחקיקת משנה מתקנת, המנסות לטעון ולהוביל להכרה בזכויות קנייניות הנרכשות מכוח תכנית איחוד וחלוקה, למרות שטרם נרשמו בפנקסי המקרקעין ונציין שני אלה: תקנה 36(ו(7 לתקנות התכנון והבנייה )רישוי בניה(, התשע"ו-2016 קובעת: ")7 )במקרקעין שחלה עליהם תכנית מאושרת לחלוקה חדשה כאמור בסעיף 121(2 )לחוק, וטרם נרשמה החלוקה במרשם המקרקעין כאמור בסעיף 125 לחוק, יהיה בעל הזכות מי שהיה זכאי להירשם כבעל זכות במגרש לפי פסקאות )1 )עד )6 )אילו נרשמה החלוקה במרשם המקרקעין כאמור, ולא בעלי הזכות האמורים בפסקאות )1 )עד )4.") התקנה הנ"ל קובעת, כי בנכס שחלה עליו תכנית לאיחוד וחלוקה בתוקף, אשר טרם נרשמה בפנקסי המקרקעין, בעל הזכות במקרקעין שהסכמתו/חתימתו נדרשת כתנאי להוצאת היתר בנייה הוא הבעלים החדש - "בעל הזכות שיהיה זכאי להירשם כבעל זכות במגרש כאשר תירשם התכנית במרשם המקרקעין" - ולא בעל הזכות המקורי/הרשום תקנה זו אינה מתיישבת עם הלכת קצב. בהקשר זה חשוב להזכיר את תקנה 11 לתקנות התכנון והבניה )תכנית איחוד וחלוקה(, התשס"ט-2009 ,הקובעת, כי: "11 .לאחר תחילתה של תכנית הכוללת הוראות בדבר איחוד וחלוקה, לא יינתן היתר בנייה במתחם האיחוד והחלוקה, אלא לאחר שאושרה על ידי הוועדה המקומית תכנית לצורכי רישום לכל מתחם האיחוד והחלוקה; אין בהוראות אלה כדי לגרוע מסמכות מוסד תכנון להתנות בתכנית מתן היתר בנייה, בקיום תנאים נוספים". מקרקעין וערכם בטאון לשכת שמאי מקרקעין בישראל יוני 2017 60 עוד נוסיף, כי הצעה להתקנת תקנות התכנון והבניה )תכנית לחלוקה חדשה או לאיחוד מגרשים(, אשר מטרתה הייתה לתמוך בגישה הליברלית של תקנה 36(ו(7 לתקנות הרישוי, כפי שצוטטה לעיל, טרם אושרה. אין ספק, כי ניסיון למציאת פתרון המקדם בהליך חקיקה אפשרות לקבלת היתר בנייה ללא צורך בחתימתו של הבעלים המקורי, הוא ניסיון ראוי, שיביא מזור לכשל השוק ויגרום לניצול ושימוש יעיל במקרקעין וקידום זמינותן. אך, עם כל הכבוד, לא ניתן בדרך של חקיקת משנה )תקנות( לשכלל זכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה לזכויות קנייניות. תקנה 36(ו(7 לתקנות הרישוי, לדעתנו, נוגדת את הלכת קצב, וכמובן, שאין בהן, כחקיקת משנה, לשכלל זכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה לדרגת זכויות קנייניות.

דברי מלומדים

 גישה ליברלית מרחיבה, המכירה בזכויות בתקופת הביניים של תכנית האיחוד וחלוקה כזכויות קנייניות מוצאת את ביטויה בספרו של מ' רז כהן, "איחוד וחלוקה", בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט, התשס"ח-2008 ,שם בעמ' 343 קובע המחבר: "הוראות סימן ז', על פי נוסחן המפורש ועל פי מהותן, עוסקות ביצירת זכויות בעלות. הוראת סעיף 124 מורה אותנו כי תחילת תקפה של חלוקה חדשה יהיה ביום תחילת תקפה של התכנית שבה נכללה החלוקה. במה הוראה זו מוסיפה לנו על הוראת סעיף 119 העוסקת בתחילת תוקפה של כל תכנית? נראה כי הוראת סעיף 124 באה ליתן תוקף קנייני לחלוקה חדשה. דהיינו, שהזכויות שנרכשו, הועברו או בוטלו בחלוקה החדשה, נשתכללו לכלל קניין ביום אישור התכנית. דהיינו, המחוקק נוקט לשון עבר, כאילו הזכויות נשתכללו לכלל קניין". עוד מוסיף המחבר, שם בעמ' 343: "הגישה לפיה העסקה מסתיימת רק ברישום )סעיף 7 לחוק המקרקעין - צ.צ.( מצומצמת אך ורק לרכישה רצונית של זכויות. הזכויות נרכשו מכוח הוראות חוק התכנון והבנייה ומכוח התכנית לחלוקה חדשה. נראה כי המגבלה לפי ההעברה אינה מסתיימת אלא ברישום, איננה חלה על רכישת זכויות מכוח תכנית לחלוקה חדשה". ובעמ' 344: "הסיבה שהשתכללות הזכות אינה טעונה רישום, נעוצה בראש ובראשונה בעובדה שאין היא פרי עסקה רצונית ועל-כן אין היא חוסה תחת הוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין". בספרם של ש' בר-ישראל ומ' רז-כהן, "רישום פרצלציות", בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט, התשע"ו-2016 ,שם בעמ' 28 ,מתמודדים המחברים בסוגיית דרישת הפומביות של הקניין וקובעים, כי סעיפים 88 ו-117 לחוק התכנון והבניה המחייבים פרסום הודעה ברשומות ובעיתון בדבר הפקדתה ואישורה של תכנית, יחד עם סעיף 123 לחוק התכנון מקרקעין וערכם בטאון לשכת שמאי מקרקעין בישראל יוני 2017 61 והבניה המורה, כי יו"ר מוסד התכנון שהפקיד תכנית, יעבירה לרשם המקרקעין לרישום הערה בדבר הפקדתה על כל החלקות בתחום תחולת התכנית, נותנים מענה לדרישת הפומביות ומאפשרים הכרה בהשתכללות הקניין של הזכויות מכח התכנית. לדעת הכותבים הנכבדים, הכרה בהשתכללות הקניין, כאמור לעיל, משרת אינטרס לגיטימי חשוב, וכך כותבים המחברים לעניין זה )ראה עמ' 39 :) "...נראה כי במקרה שלפנינו האינטרס להגן על בעל הזכות הלא רשומה, בהיותו בעל זכויות הפיתוח העתידיות, הוא חזק; ומנגד עומד אינטרס מוחלש של ההגנה על ההסתמכות על המרשם". אין ספק, כי הלכת קצב "חוסמת" את האפשרות להכיר בזכויות ע"פ תכנית איחוד וחלוקה בתקופת הביניים כזכויות קנייניות. התוצאה מובילה לפגיעה בתפקוד היעיל של שוק המקרקעין - לפגיעה בניצול, שימוש ופיתוח יעיל של הזכויות בהן. מאידך, הכרה בזכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה בתקופת הביניים כזכויות קנייניות תפגע בעיקרון הפומביות של זכויות הקניין ותיצור כאוס בפנקסי המקרקעין, שיפגע במהימנות המרשם, עדכונו, ודאותו ותקינותו. הרעיון, כי פנקסי המקרקעין בצירוף טבלת ההקצאות שבתכנית לחלוקה חדשה, ייצרו את התמונה המלאה, תטיל על הרשם מידה בלתי סבירה של היערכות ופיקוח, כזו שמשרדי רשם המקרקעין ספק אם יוכלו לעמוד בה. לא זו אף זו, הכרה בזכויות ב"תקופת הביניים" כזכויות קנייניות תפגע בתמריץ של הרשויות )מוסדות התכנון, המודד הממשלתי ורשם במקרקעין( לרשום בפנקסי המקרקעין את הזכויות ע"פ התכנית לאיחוד וחלוקה שקיבלה תוקף במועדים שנקבעו לכך בסעיף 125 לחוק התכנון והבניה וינציח חוסר יעילות של הרשויות. דומה, כי פתרון הסוגיה אינו בדרך של הכרה בזכויות של תכנית שטרם נרשמה כזכויות קנייניות, תוך פגיעה בעיקרון הפומביות, אלא בדרך של אכיפת הוראות סעיף 125 לגבי משך הטיפול ברישום בפנקסים של התכנית לאיחוד וחלוקה, ואף קיצור מועדים הנקובים בסעיף זה. לעניין המצב בפועל בעניין מועדי הרישום של תכניות איחוד וחלוקה נמצא בספרם של בר ישראל ורז כהן, בעמ' 43: "רבים הם המקרים החורגים מפרקי הזמן שנקבעו בתיקון 48( 20 חודשים - צ.צ.(. לעיתים קרובות חולפות שנים רבות בין אישורה של התכנית לבין רישומה". מקרקעין וערכם בטאון לשכת שמאי מקרקעין בישראל יוני 2017 62 השלכות המתעוררות עקב אי הכרה בתוקף הקנייני של בזכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה

מחוברים הקיימים על הקרקע

מהן הזכויות של הבעלים המקורי במחוברים הקיימים על חלקת המקור שלו, אשר הוקצתה בתכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה לבעלים חדש? ע"פ הלכת קצב ימשיכו הבעלים המקורי ליהנות בתקופת הביניים מ"פירות" המקרקעין, עד אשר יירשמו הזכויות מכוח התכנית לאיחוד וחלוקה בפנקסי המקרקעין. במקרה שעל המקרקעין קיים מבנה בהיתר לשימוש חורג, יש להניח, כי הוועדה המקומית תקבע מועד לפינוי המבנה ו/או להפסקת השימוש. בדרך כלל, ועדה אחראית ועירנית תקבע בהיתר לשימוש חורג, כי מועד השימוש יפקע לא יאוחר ממועד רישום תכנית האיחוד וחלוקה בפנקסי המקרקעין. נרשמו הזכויות ע"פ תכנית האיחוד וחלוקה בפנקסי המקרקעין, מאותו יום יחל הבעלים החדש להינות מפירות הנכס המניב הקיים על המקרקעין.

עמדה אחרת

מצאנו גישה סותרת לחלוטין לעניין הזכויות במחוברים ב"תקופת הביניים" בספרו של משה רז כהן, "איחוד וחלוקה", שם בעמ' 357 ,פסקה אחרונה, נוקט המחבר עמדה, לפי תפיסתו הליברלית שהובאה לעיל במאמר זה, על פיה, הבעלים החדש ייהנה מהנכס המניב הקיים על המקרקעין מיום שתכנית איחוד וחלוקה קיבלה תוקף )אף שטרם נרשמה(, וכך כותב המחבר: "הייתה השכירות כזו שאיננה ניתנת להעברה, כגון שהושכר מבנה מסוים, תיוותר השכירות במקומה המקורי. נראה כי בדרך כלל תהא התוצאה שהשכירות תיוותר במקומה המקורי שכן הנוהג השכיח הוא להשכיר מבנה מסוים או להשכיר קרקע בשל אופייה המיוחד במיקום הספציפי שלה. במקרים אלה, למעשה, בעל הבית - המשכיר, משנה זהותו: ממועד אישור התכנית, בעל הקרקע, הוא בעל הזכויות שאותה קרקע הוקצתה לו בחלוקה החדשה והמשכיר המקורי יוצא מן התמונה. מובן כי במסגרת טבלת האיזון יש להתחשב באותה שכירות באשר להשפעתה על שווי הבעלות: כך, לדוגמא, תשלום דמי שכירות הנמוכים משווי השוק, או אי- האפשרות לפנות את השוכר לשם פיתוח הקרקע, יביאו להפחתה בשווי זכויות הבעלים". הרעיון הגלום באמור לעיל הוא, שחוק התכנון והבניה בסעיף 124 נותן תוקף קנייני לחלוקה החדשה, דהיינו, שהזכויות ע"פ התכנית לאיחוד וחלוקה משתכללים לכלל קניין ביום אישור תכנית האיחוד וחלוקה, וכך כותב המחבר בעמ' 343: "נראה כי הוראת סעיף 124 באה ליתן תוקף קנייני לחלוקה החדשה. דהיינו שהזכויות שנרכשו, הועברו או בוטלו בחלוקה החדשה, נשתכללו לכלל קניין ביום אישור התכנית". מקרקעין וערכם בטאון לשכת שמאי מקרקעין בישראל יוני 2017 63 עם כל הכבוד, לא ניתן לקבל עמדה זו, שכן, היא נוגדת את ההלכה שנקבעה בעניין קצב )הלכת קצב(, שקבעה, כי תכנית איחוד וחלוקה אינה מעניקה זכויות קנייניות, ואלו ישתכללו עם רישום התכנית בפנקסי המקרקעין.

הגנה על זכויות ועסקאות ב"תקופת הביניים"

כפי שנקבע בהלכת קצב, זכויות הבעלים המקורי על חלקתו הן זכויות קניין, ולכל פעולה בהם נדרשת הסכמתו וחתימתו של הבעלים המקורי. סעיף 123 לחוק התכנון והבניה מורה על רישום הערת אזהרה על כל חלקה בתחום התכנית לאחר הפקדתה. הערה זו מבטיחה, כפי שנקבע בהלכת קצב, שלא יבוצע דבר בניגוד לתכנית האיחוד וחלוקה עד רישום הזכויות. עסקאות המתבצעות בתחום תחולת תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה, לא תהיינה מוגנות ע"י הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, אך על הזכויות מכח העסקה ניתן לרשום משכון ברשם המשכונות )לגבי עסקאות בין פרטיים( או שיעבוד ברשם התאגידים )לגבי תאגידים(

סיכום

זכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה אינן זכויות קנייניות ולא ניתן, באופן מאולץ, לשכללם יש מאין בחקיקת משנה. התערבותו של מחוקק המשנה, ככל שנעשתה )תקנה 36(ו(7 )או תיעשה, היא התערבות בחוסר סמכות. חוק התכנון והבניה עוסק בהוראות תכנוניות ואינו עוסק בזכויות קנייניות, ולכן, לא ניתן לקבל את הקונסטרוקציה המשפטית שמנסים לבנות המלומדים הנכבדים, רז כהן ובר ישראל, לעניין שכלול הזכויות ע"פ תכנית איחוד וחלוקה משילוב הוראות סעיפים 125-123 לחוק התכנון והבניה - הפקדתה של תכנית איחוד וחלוקה, רישום הערה בפנקסי המקרקעין ומתן תוקף לה, יחד עם ההוראות הכלליות בפרק ג' לחוק התכנון והבניה לעניין כניסתה לתוקף של תכנית ופרסום הפקדתה ואישורה בעיתון וברשומות )סעיפים 88 ,117 ו-119 לחוק התכנון והבניה(. שילוב ההוראות המצוינות לעיל, לא נותן מענה הולם לעיקרון פומביות הקניין ומכוחם לא ניתן לשכלל לקניין את הזכויות מכח התכנית לחלוקה מחדש. המאמצים לגרום להכרה בהשתכללות הזכויות התכנוניות בתכנית שטרם נרשמה, צריכים להיות מופנים כלפי הרשות המבצעת )ועדות מקומיות לתכנון ובניה, המודד הממשלתי הראשי ורשם המקרקעין( המחוקק וכלפי הרשות השופטת. הוועדות המקומיות, המודד הממשלתי הראשי ורשם המקרקעין צריכים לפעול ביעילות ובאחריות בהליך רישום התכנית, ולנסות לקצר את המועדים הקבועים בסעיף 125 לחוק התכנון והבניה. המחוקק יתבקש לקצר את המועדים שנקבעו בסעיף 125 לחוק התכנון והבניה, והרשות השופטת תתבקש לאכוף ביעילות את הוראות סעיף 125 לעניין המועדים הקצובים ולהטיל עיצומים כספיים משמעותיים נגד הרשויות שלא עומדות בלוח הזמנים. מקרקעין וערכם בטאון לשכת שמאי מקרקעין בישראל יוני 2017 64 קיצור המועדים בהליך רישום התכנית יצמצם את נזקי "תקופת הביניים" עד רישום הזכויות בפנקסי המקרקעין, וימזער את כשלי השוק כתוצאה מכך. הכרה בזכויות מכח תכנית איחוד וחלוקה ב"תקופת הביניים" כזכויות קנייניות, תשבש סדרי רישום ומרשם ותעצים את הכשלים, כתוצאה מכך, בענף המקרקעין ודומה, כי עיקרון הפומביות של זכויות הקניין ימשיך לשלוט ב"כיפה". הזכויות מכח תכנית תקפה לאיחוד וחלוקה שטרם נרשמה הן "זכויות מניעתיות", דהיינו, זכויות המונעות ביצוע פעולה תכנונית במקרקעין בתחום תחולת התכנית, שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות התכנית לאיחוד וחלוקה, שקיבלה תוקף אך טרם נרשמה. במאמר נסקרו ההיבטים המשפטיים של הזכויות ב"תקופת הביניים", לעניין ההיבט השמאי לא נוכל שלא לציין, כי בפרקטיקה נערכות עסקאות ב"תקופת הביניים", כאשר השווי ביחס לזכויות רשומות משקף הפחתה מזערית, אם בכלל.